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改革開放以來，我國的建筑業獲得了長足的發展，這與建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前為止，我國已經形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》為三大支柱，以《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設項目環境保護管理條例》及地方性法規、部門規章、規范性文件為輔的建筑法律體系基本框架。但是由于建設工程施工過程本身錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題層出不窮，承、發包雙方在出現合同爭議后有時還會遲到無法可依的尷尬局面，各地法院因司法理念和對法律精神的理解差異及建筑行業專業性較強，在審判實踐中司法標準不統一的現象也時有出現。為及時、公正審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規范建筑市場秩序，促進建筑業健康發展，加強對建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理研究就顯得尤為重要，本文就此進行探討。

一、建筑工程施工合同糾紛的特點

（一）建筑合同糾紛比較復雜

一項建筑工程的順利進行，既離不開建設方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領域內，由于法律的強制規定，比如建筑法禁止工程違法轉包分包，禁止把工程發包給不具有資質的單位和個人的規定。與工程現實狀況嚴重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉包、分包、掛靠等事實，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復雜性。

（二）建筑合同糾紛比較專業

在建筑工程施工過程中，行政審批、環評，勘測設計、施工組織、建設方、施工方、監理方等各方的合同關系、工程關系均比較專業。在建設工程合同施工中，工程進度、工程預算與結算、工程責任、工程款支付等也都比較專業。還不包括工程合同履行過程中的財務、稅收等專業問題。所以處理建筑工程糾紛應具備一定的工程知識。

（三）建筑工程合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入合理合法維護當事人權益，有效解決建筑工程施工前后和施工中的糾紛，離不開律師扎實的法律知識。這也是*律師的必備，在為當事人處理建筑工程糾紛時，扎實的法律知識是問題*合理*有效解決的前提，也是贏得當事人信任的基礎。

二、當前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題

1．“陰陽合同”充斥市場。“陰陽合同”是指發包人在有形建筑市場通過公開招標選擇承包人，并按照招標文件及中標通知書要求，與中標承包人簽訂施工合同，俗稱“陽合同”；在有形建筑市場以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補充協議，該合同未經建設行政主管部門審查備案，但在實際施工活動中被雙方認可，即所謂的“陰合同”。各種“陰陽合同”盡管表現形式各異，但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異：發包人利用自己在建設工程發包中的主導地位，將自身的一些風險轉移到承包人身上。

2．施工企業合同意識淡薄，缺乏專業的合同管理人才。主要表現在：（1）不嚴格按合同辦事。出現問題后不能按依照合同辦事，而是習慣于找領導協調，即便是正當的索賠也不能理直氣壯的提出。（2）不設立合同管理部門，缺乏專業的合同管理人才。大多數項目管理機構都未設立合同管理部門，缺乏可行的有效的動態合同管理制度和具體的操作流程，不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業性、技術性強、極為復雜的管理工作，對合同管理人員的素質要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業合同管理水平的提高。

3.如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理：

*，結合實際，做實基礎工作，規范建筑工程施工合同管理。規范管理環節，實現建筑工程施工合同管理手續的檔案化。建筑工程施工合同管理環節主要涉及建筑工程施工合同的簽訂、變更、續訂、解除、終止等，因此，企業應當依法健全、完善各項手續，合理規避各種不必要的法律風險。一些企業的管理人員總習慣于口頭通知，而不采取書面方式，這樣做確實比較省時、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也給建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隱患，當出現建筑工程施工爭議時，企業很難拿出對自己有利的實質憑證而陷入被動。因此，企業應當把完備建筑工程施工合同管理過程中的各項書面材料作為一項基礎工作加以重點落實，提升企業管理的主動權。

實現動態管理，增強工作的及時性和針對性。建筑工程施工合同管理是一項時效性較強的工作，各環節都有嚴格的時限。為確保工作的及時開展，應當充分借助現代信息手段，通過電子表格甚至信息管理系統等建立健全建筑工程施工合同臺賬，對企業的建筑工程施工合同進行動態跟蹤管理，隨時掌握建筑工程施工合同簽訂情況，及時準確地進行建筑工程施工合同續簽、變更、終止或解除，依法清理各種不規范建筑工程施工關系，提升企業的建筑工程施工合同管理水平。

第二，建設期間施工合同的終止糾紛處理。因承包人違約，造成業主強行終止與承包人的施工合同時，承包人應承擔因此而產生的額外增加費用和合同中列明的其他費用。業主可暫停向承包人支付任何款項，在本工程缺陷責任期滿后，再由監理工程師查清承包人實施和完成本工程與缺陷修復應結算的費用以及應扣除的完工拖延損失償金（如有）和業主已實際支付給其的各項費用，并予以證實。因業主違約，造成承包人與業主終止施工合同時，業主應向承包人支付終止之日前已完成的全部工程的費用和其他應得費用，還應支付給承包人由于該項合同終止而引起的或涉及的對承包人的損失或損害的費用。新的施工單位（包括部分分割工程的承接單位）必須滿足項目招標時的相應資質和強制性條件要求。業主與新的施工單位重新簽訂合同，合同價款由雙方協商確定。

第三，施工合同的管理。業主負責組織技術交底、提供施工圖紙，并督促設計單位派駐設計代表，同時派駐相關人員與承包人協商并解決工程中出現的問題；并委托監理工程師對工程的質量、進度、費用進行控制和管理。承包人接收合同文本并檢查、確認其完整性和有效性。承包人應熟悉和研究合同文本，全面了解和明確業主的要求。承包人根據工程的總體計劃合理確定項目合同控制目標，制定實施計劃和保證措施。業主嚴格依據合同變更程序對項目合同進行管理。依據合同約定程序或規定，對合同履行中發生的變更、違約、爭端、索賠等事宜進行處理和（或）解決。對合同文件進行管理。進行合同收尾。

第四，加強監理工程師在建筑工程合同管理方面的責任?？偙O理工程師主持開工前的*次工地例會，駐地監理工程師主持施工階段每月一次的常規工地例會，并簽發會議紀要。監理工程師有權參加施工單位為實施合同組織的有關會議。根據工程實際情況，監理工程師有權按業主授權和施工合同文件規定的變更程序、變更范圍，對工程或其任何部分的型式、質量、數量及任何工程施工程序做出變更決定，確定變更工程的單價和價格，在得到業主同意后，下達變更令。監理工程師必須認真審查施工單位的任何分包人的資格和分包工程的類型、數量，提出意見報業主核準。監督施工單位主要技術、管理人員的構成、數量與合同所列名單是否相符；對不稱職的主要技術、管理人員，監理工程師有權提出更換要求。對施工單位進場的主要機械設備的數量、規格、性能按合同要求進行監督、檢查。由于機械設備的原因影響工程的進度、工期、質量的，監理工程師有權提出補充、更換機械設備，承包人不能滿足要求時可停止支付工程款。督促業主及時妥善完成合同規定的責任事項和法定承諾。

第五，工程單價變更糾紛的處理，應遵循以下原則：其一，工程量清單中存在與變更工程細目相同細目的，其單價應按工程量清單中已有的細目單價確定；其二，工程量清單中無相同細目但存在類似細目的，變更工程應參照類似細目單價，業主應積極組織監理工程師與承包人協商，及時確定變更單價；其三，工程量清單中沒有適合或類似參考單價的，應由承包人依據合同單價分析表中的工、料、機單價和費率編制補充單價并考慮投標調價函的調價比例，報監理工程師和業主審查確定；若是新增材料或設備，則按市場價格編制清單單價報監理工程師和業主審查確定，業主應及時審查確定正式單價，盡量避免暫定單價進行計量。其四，如果變更工程單價一時不能議定，監理工程師可確定暫定單價報業主批準后，作為暫付賬款計入期中支付證書中，并辦理有關記錄和手續。

三、結語

隨著中國房地產市場和裝飾裝修市場的發展，各級法院及仲裁機構受理的建筑工程施工合同糾紛呈逐年上升趨勢，案情也愈加復雜。建筑工程施工合同是工程項目管理的重要內容之一，因此極有必要對建筑工程施工合同糾紛及合同管理進行探討與研究，凡違反建筑工程施工合同管理規定的，各主管部門根據情節輕重，可給予責任人警告、通報、收

建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理

來源：福建海山律師事務所作者：陳少湧點擊數：263

改革開放以來，我國的建筑業獲得了長足的發展，這與建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前為止，我國已經形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》為三大支柱，以《建設工程質量管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設項目環境保護管理條例》及地方性法規、部門規章、規范性文件為輔的建筑法律體系基本框架。但是由于建設工程施工過程本身錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題層出不窮，承、發包雙方在出現合同爭議后有時還會遲到無法可依的尷尬局面，各地法院因司法理念和對法律精神的理解差異及建筑行業專業性較強，在審判實踐中司法標準不統一的現象也時有出現。為及時、公正審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，規范建筑市場秩序，促進建筑業健康發展，加強對建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理研究就顯得尤為重要，本文就此進行探討。

一、建筑工程施工合同糾紛的特點

（一）建筑合同糾紛比較復雜

一項建筑工程的順利進行，既離不開建設方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領域內，由于法律的強制規定，比如建筑法禁止工程違法轉包分包，禁止把工程發包給不具有資質的單位和個人的規定。與工程現實狀況嚴重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉包、分包、掛靠等事實，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復雜性。

（二）建筑合同糾紛比較專業

在建筑工程施工過程中，行政審批、環評，勘測設計、施工組織、建設方、施工方、監理方等各方的合同關系、工程關系均比較專業。在建設工程合同施工中，工程進度、工程預算與結算、工程責任、工程款支付等也都比較專業。還不包括工程合同履行過程中的財務、稅收等專業問題。所以處理建筑工程糾紛應具備一定的工程知識。

（三）建筑工程合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入合理合法維護當事人權益，有效解決建筑工程施工前后和施工中的糾紛，離不開律師扎實的法律知識。這也是*律師的必備，在為當事人處理建筑工程糾紛時，扎實的法律知識是問題*合理*有效解決的前提，也是贏得當事人信任的基礎。

二、當前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題

1．“陰陽合同”充斥市場。“陰陽合同”是指發包人在有形建筑市場通過公開招標選擇承包人，并按照招標文件及中標通知書要求，與中標承包人簽訂施工合同，俗稱“陽合同”；在有形建筑市場以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補充協議，該合同未經建設行政主管部門審查備案，但在實際施工活動中被雙方認可，即所謂的“陰合同”。各種“陰陽合同”盡管表現形式各異，但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異：發包人利用自己在建設工程發包中的主導地位，將自身的一些風險轉移到承包人身上。

2．施工企業合同意識淡薄，缺乏專業的合同管理人才。主要表現在：（1）不嚴格按合同辦事。出現問題后不能按依照合同辦事，而是習慣于找領導協調，即便是正當的索賠也不能理直氣壯的提出。（2）不設立合同管理部門，缺乏專業的合同管理人才。大多數項目管理機構都未設立合同管理部門，缺乏可行的有效的動態合同管理制度和具體的操作流程，不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業性、技術性強、極為復雜的管理工作，對合同管理人員的素質要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業合同管理水平的提高。

3.如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理：

*，結合實際，做實基礎工作，規范建筑工程施工合同管理。規范管理環節，實現建筑工程施工合同管理手續的檔案化。建筑工程施工合同管理環節主要涉及建筑工程施工合同的簽訂、變更、續訂、解除、終止等，因此，企業應當依法健全、完善各項手續，合理規避各種不必要的法律風險。一些企業的管理人員總習慣于口頭通知，而不采取書面方式，這樣做確實比較省時、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也給建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隱患，當出現建筑工程施工爭議時，企業很難拿出對自己有利的實質憑證而陷入被動。因此，企業應當把完備建筑工程施工合同管理過程中的各項書面材料作為一項基礎工作加以重點落實，提升企業管理的主動權。

實現動態管理，增強工作的及時性和針對性。建筑工程施工合同管理是一項時效性較強的工作，各環節都有嚴格的時限。為確保工作的及時開展，應當充分借助現代信息手段，通過電子表格甚至信息管理系統等建立健全建筑工程施工合同臺賬，對企業的建筑工程施工合同進行動態跟蹤管理，隨時掌握建筑工程施工合同簽訂情況，及時準確地進行建筑工程施工合同續簽、變更、終止或解除，依法清理各種不規范建筑工程施工關系，提升企業的建筑工程施工合同管理水平。

第二，建設期間施工合同的終止糾紛處理。因承包人違約，造成業主強行終止與承包人的施工合同時，承包人應承擔因此而產生的額外增加費用和合同中列明的其他費用。業主可暫停向承包人支付任何款項，在本工程缺陷責任期滿后，再由監理工程師查清承包人實施和完成本工程與缺陷修復應結算的費用以及應扣除的完工拖延損失償金（如有）和業主已實際支付給其的各項費用，并予以證實。因業主違約，造成承包人與業主終止施工合同時，業主應向承包人支付終止之日前已完成的全部工程的費用和其他應得費用，還應支付給承包人由于該項合同終止而引起的或涉及的對承包人的損失或損害的費用。新的施工單位（包括部分分割工程的承接單位）必須滿足項目招標時的相應資質和強制性條件要求。業主與新的施工單位重新簽訂合同，合同價款由雙方協商確定。

第三，施工合同的管理。業主負責組織技術交底、提供施工圖紙，并督促設計單位派駐設計代表，同時派駐相關人員與承包人協商并解決工程中出現的問題；并委托監理工程師對工程的質量、進度、費用進行控制和管理。承包人接收合同文本并檢查、確認其完整性和有效性。承包人應熟悉和研究合同文本，全面了解和明確業主的要求。承包人根據工程的總體計劃合理確定項目合同控制目標，制定實施計劃和保證措施。業主嚴格依據合同變更程序對項目合同進行管理。依據合同約定程序或規定，對合同履行中發生的變更、違約、爭端、索賠等事宜進行處理和（或）解決。對合同文件進行管理。進行合同收尾。

第四，加強監理工程師在建筑工程合同管理方面的責任。總監理工程師主持開工前的*次工地例會，駐地監理工程師主持施工階段每月一次的常規工地例會，并簽發會議紀要。監理工程師有權參加施工單位為實施合同組織的有關會議。根據工程實際情況，監理工程師有權按業主授權和施工合同文件規定的變更程序、變更范圍，對工程或其任何部分的型式、質量、數量及任何工程施工程序做出變更決定，確定變更工程的單價和價格，在得到業主同意后，下達變更令。監理工程師必須認真審查施工單位的任何分包人的資格和分包工程的類型、數量，提出意見報業主核準。監督施工單位主要技術、管理人員的構成、數量與合同所列名單是否相符；對不稱職的主要技術、管理人員，監理工程師有權提出更換要求。對施工單位進場的主要機械設備的數量、規格、性能按合同要求進行監督、檢查。由于機械設備的原因影響工程的進度、工期、質量的，監理工程師有權提出補充、更換機械設備，承包人不能滿足要求時可停止支付工程款。督促業主及時妥善完成合同規定的責任事項和法定承諾。

第五，工程單價變更糾紛的處理，應遵循以下原則：其一，工程量清單中存在與變更工程細目相同細目的，其單價應按工程量清單中已有的細目單價確定；其二，工程量清單中無相同細目但存在類似細目的，變更工程應參照類似細目單價，業主應積極組織監理工程師與承包人協商，及時確定變更單價；其三，工程量清單中沒有適合或類似參考單價的，應由承包人依據合同單價分析表中的工、料、機單價和費率編制補充單價并考慮投標調價函的調價比例，報監理工程師和業主審查確定；若是新增材料或設備，則按市場價格編制清單單價報監理工程師和業主審查確定，業主應及時審查確定正式單價，盡量避免暫定單價進行計量。其四，如果變更工程單價一時不能議定，監理工程師可確定暫定單價報業主批準后，作為暫付賬款計入期中支付證書中，并辦理有關記錄和手續。

三、結語

隨著中國房地產市場和裝飾裝修市場的發展，各級法院及仲裁機構受理的建筑工程施工合同糾紛呈逐年上升趨勢，案情也愈加復雜。建筑工程施工合同是工程項目管理的重要內容之一，因此極有必要對建筑工程施工合同糾紛及合同管理進行探討與研究，凡違反建筑工程施工合同管理規定的，各主管部門根據情節輕重，可給予責任人警告、通報、收回資格證書或其他行政處分。對合同簽約責任方給予停業整頓、列入黑名單、分割其施工合同內工程或終止合同。